QUE SISTEMA ESCOGER PARA ADMINISTRAR UNA SOCIEDAD

Uno de los aspectos que el abogado asesor debe estudiar junto con el cliente, al momento de constituir una sociedad, es el tipo de administración que tendrá, lo que lleva a la respuesta de quién administrará.
Eso es de vital importancia porque normalmente el administrador tendrá amplias facultades para disponer de la Caja Social, de los Activos y del pasivo exigible de la sociedad, a quien podría constituir en aval o codeudora de un tercero.

En una Sociedad Anónima la solución la da la misma ley y el reglamento respectivo: se administra por un Directorio, que debe tener un número mínimo de tres directores (el estatuto puede definir que sean más). Ese Directorio nombrará un Gerente General, con los poderes de administración que se decida otorgar. Normalmente para cuestiones importantes, como venta de algún activo de cierto valor o para constituir a la sociedad en aval, se sugiere una segunda firma.
Acá el conflicto se resuelve por una democracia capitalista: el que tenga más acciones, tendrá más votos en la Junta de Accionistas y de alguna forma controlará quienes serán parte del Directorio.

En una Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL), la administración queda definida en la constitución de la sociedad y no es tan fácil  modificarla, porque implica la modificación de la sociedad, por escritura pública, publicada e inscrita, con el consiguiente gasto de honorarios en abogado, Notaría, Conservador y Diario Oficial (o sea, unos $400.000 aproximadamente).

En este tipo societal es donde más se presentan los problemas y donde existen más alternativas de administración. Veamos.:

Administran todos de manera conjunta: por ejemplo, si son dos socios, deberán hacer todo de consuno: firmar documentos, cheques, etc. La solución es que uno de ellos le de poder al otro para que con esa sola firma se pueda gestionar la sociedad (el poder puede ser mutuo). sin embargo, cuando aparecen las divergencias entre los socios y administradores, ello puede llevar a que la sociedad y sus cunetas y activos queden paralizados, al faltar el acuerdo. La solución en ese caso no es fácil ni barata: recurrir al árbitro designado en la misma escritura, que muchas veces es el abogado redactor de la misma, o si no se ha designado a nadie, al Juzgado Civil para que lo designe. En este punto no resulta recomendable que el abogado redactor se autodesigne árbitro porque normalmente ese abogado lo es de uno de los socios, y no resulta justo que luego pretenda ser imparcial en la disputa societal.

Administran todos de manera indistinta: o sea, cada administrador designado puede realizar actos de administración con plenos poderes (o limitados). En este caso, puede darse la situación que ante la divergencia entre ambos, den órdenes contradictorias. No es raro que un banco, por ejemplo, ante una situación como esa, no acepte orden alguna (para mover activos, por ejemplo) sin la anuencia de ambos socios.
Para evitar parte del problema existe la alternativa que ambos tengan amplios poderes, empero, para cosas importantes, como la venta de activos, constituir a la sociedad en codeudora o aval, se exija la concurrencia de todos los administradores.
Nuevamente el arbitraje es la solución para el evento de una disputa insolucionable.

Votación mayoritaria: se nombran 3 o mas administradores -ojalá número impar-, y la mayoría hace administración. En otras palabras, basta la firma de 2 de 3 administradores (suponiendo sea ese el número de administradores) para que puedan actuar a nombre de la sociedad y realizar actos jurídicos en su favor.
Esta solución se parece a un Directorio de S.A., actuando como órgano colegiado, por mayoría de votos.
Esta forma de administrar parece adecuada para evitar se paralice la sociedad en una disputa entre administradores. Al que queda en voto de minoría le resta siempre la opción de pedir rendición de cuentas, a través de un árbitro, en caso que estime que el voto mayoritario incurre en irregularidades o ilícitos.

En una Sociedad por Acciones (SpA) los accionistas que crean esta sociedad pueden darse la solución que quieran. Con un Directorio, como si fuese una S.A. (solución muy natural, dada la existencia de accionistas), o a través de uno o varios administradores fijos, como una SRL. No es raro que al crearse la sociedad se estipule que si hay un solo accionista (cualidad especial de esta sociedad), la administración la ejerza una sola persona, normalmente ese accionista, y que cuando el capital se disperse en tres o mas accionistas, se exija la constitución de Juntas de Acionistas y de un Directorio. Esta solución la debe estudiar el abogado junto con el cliente, para adecuarla a sus reales intereses y necesidades.

En fin, la administración es un foco de posibles conflictos entre socios o accionistas y si bien es cierto, cuando se crea la sociedad, las personas no están preocupadas de ello (para no crear “mala onda”) lo cierto es que una correcta asesoría debe ponerse en todos los casos y precaver conflictos, o evitar que la sociedad entre en un espiral de problemas que lo lleve a una paralización en sus actividades, que haga que la guerra entre socios implique una suma cero, donde nadie gana y todos pierden.


Mario Aguila Inostroza
Abogado U. Católica
http://aguilaycia.cl
Puerto Montt

Tengo un negocio: ¿para qué crear una sociedad?

Es bastante habitual que las personas naturales inicien negocios en calidad de empresario individual, con su propio RUT. Muchas veces no avizoran el alcance que tendrá su negocio, por lo que no es raro que luego se dejen estar y la empresa crezca patrimonialmente y en flujos. Y no es raro que les llegue la idea de hacer una sociedad, cuando a veces es un poco tarde.

Desde luego, si se requiere el esfuerzo mancomunado de varias personas para empezar con un capital importante, asociarse es la mejor opción. Pero incluso siendo empresario individual, la opción de crear una sociedad es siempre recomendable, porque provee una serie de ventajas: diferenciación de patrimonios, postergación en el pago de impuestos, disminución del riesgo comercial.

Diferenciar patrimonios

En efecto, al constituirse una sociedad (y a partir de la ley que crea las EIRL y las SpA ya no es necesario conseguirse un segundo socio, real o ficticio, para ello), se genera una persona distinta, con RUT propio, con activos y pasivos propios, que no se confunde con el de los socios.

Esta es una razón mas que suficiente para constituir una sociedad. Lo anterior quiere decir que, legal y judicialmente hablando, las deudas de la sociedad no podrán perseguirse en los bienes de los socios. La sociedad puede haber tenido malos negocios, sin embargo, los acreedores de la sociedad no podrán perseguir esas deudas en los vehículos, bienes raíces y demás activos personales que tenga el socio. A la inversa, si la persona natural genera deudas (un accidente de tránsito en un  auto de su propiedad personal, que lo obliga a pagar 50 millones de pesos de indemnización por la muerte de varias personas), no podrán los acreedores embargar bienes ni perseguir las deudas en el patrimonio de la sociedad a la que pertenece.

El empresario individual arriesga todo, hasta la estabilidad familiar, cuando se enfrenta a problemas en su empresa. Y del mismo modo, por problemas personales o familiares puede arriesgar el futuro de su negocio. La separación se hace indispensable.

VENTAJAS TRIBUTARIAS

Desde el punto de vista tributario la principal ventaja de la sociedad es que en abril de cada año pagará el impuesto de Primera Categoria, del 20% para el año comercial 2011, y los socios tributarán solo por las utilidades que hayan oficialmente retirado de la sociedad. En cambio, el empresario individual deberá, en el mes de abril, pagar el impuesto de Primera Categoría y el Global Complementario, que es el impuesto que afecta a las personas naturales, con tasa de hasta el 45%, porque se entiende que la persona natural retiró todas las utilidades generadas por su negocio.

En la sociedad, mientras no se retiren las utilidades, pasarán a registrarse en un libro que se lleva para tales efectos, el FUT. Mientras, y para sobrevivir, los socios podrían recibir, sin que se considere retiro, el denominado sueldo empresarial, hasta un monto mensual de 60 UF, que pasará a “sacarse” de las utilidades de la sociedad, como gasto, siempre que efectivamente desarrollen un trabajo para la empresa.

DISMINUIR EL RIESGO COMERCIAL

Una ventaja extra estriba en que se diversifica el riesgo. En efecto, no todos los negocios tienen el mismo riesgo, porque hay actividades financieramente más inestables, con mercados más volátiles o, con el ejemplo más claro, cuando un negocio exige el uso de vehículos para poder realizar sus actividades empresariales, aunque no sea de giro transporte.

Todos entendemos que los vehículos son objetos que ocasionan permanentemente riesgos (un accidente de tránsito puede pasarle hasta al conductor más prolijo); si el vehículo se encuentra inscrito a nombre de la sociedad, de ser culpable el chofer de ese vehículo, obligará a la misma con todo su activo a hacer frente a las demandas indemnizatorias.

Colocar los vehículos  en una empresa distinta a la principal (incluso en más de una sociedad que tenga vehículos) es una práctica habitual y legitima.

En síntesis, crear una sociedad tiene todas estos beneficios. La opción de una EIRL produce efectos similares, aunque con la nueva forma societal de Sociedad por Acciones, no vemos la ventaja de seguir usando las EIRL para esos efectos.

Mario Aguila Inostroza

Abogado U. Católica

http://aguilaycia.cl

Puerto Montt

Sociedad por Acciones (SpA), alternativa efectiva a las Sociedades de Responsabilidad Limitada y S.A.

Desde junio de 2007, hace ya cuatro años, y como parte de la llamada ley de Mercado de Capitales II, ley 20.190, existe la posibilidad de constituir las denominadas Sociedad por Acciones.

Como la norma es poco conocida por la ciudadanía y los empresarios, y porque en general los abogados tampoco la conocen o la sugieren a sus clientes, me ha parecido útil describir sus elementos esenciales, así como las ventajas que puede tener frente a las formas societales más conocidas, las Sociedades de Responsabilidad Limitadas (SRL), las Sociedades Anónimas (S.A.) y la Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL).

CARACTERISTICAS BASICAS

Es una sociedad de capital, que se rige tributariamente como las S.A., y que funciona en base a acciones, que son suscritas y pactadas por los accionistas. Se constituye por escritura pública (también existe la opción de que sea escritura privada, protocolizada ante notario, lo que puede resultar mas económico).

Como se rige la por ley de S.A. en lo que no se especifique, conviene de inmediato poner las diferencias con este tipo de sociedades:

a) Se puede constituir y subsistir con un solo accionista (o sea, ya no se necesitan los típicos palos blancos para darle forma a una S.A.).

b) No exige la existencia de Juntas de Accionistas ni de Directorio, con todo lo que ello implica.

c) Se puede autorizar en la misma constitución que el Administrador puede modificar el capital social, evitándose la modificación de la sociedad, con los gastos que ellos implica, cada vez que se desea hacer esa operación (gastos de alrededor de $400.000).

d) Las actuales SRL, S.A. y las EIRL pueden transformarse en SpA, manteniendo el Rut.

VENTAJAS

Como ya se indico, las principales ventajas son:

a) Posibilidad de constituir la SpA con un solo accionista, al igual que una EIRL. Antes de que existieran las SpA, las alternativas eran la de constituir una EIRL, o una SRL agregando a un segundo socio, un amigo, pareja o pariente, con el 1% de los derechos. El problema que traía aparejado esto es que si era SRL, para su posterior modificación se debía contar con la firma de ese 1%; muchas veces sucedía que a esas alturas ese socio del 1% era ya un “enemigo” que cobraría por su firma, o simplemente se negaría.

b) La administración baja de costo, al permitirse el no contar con Junta de Accionistas y Directorio, lo que normalmente trae aparejada la necesidad de gastos de abogado y notariales para confeccionar y protocolizar las actas de sus reuniones.

c) La ventajas propias de una S.A., que se traduce en que es fácil salir y entrar de la sociedad, bastando la venta de las acciones en un documento privado, cuyas firmas sean autorizadas ante notario. A veces, por razones de imagen comercial, un socio debe salir de una sociedad. Al ser SpA se logra mucho mas fácilmente y casi sin costos, comparado con unas SRL.

d) El aumento de capital puede hacerse sin necesidad de modificar la sociedad. Gran ahorro de gastos de abogado y notariales.

DESVENTAJAS

a) Para todos los efectos legales, se trata de sociedades de giro mercantil (en la práctica, los giros normales son mercantiles, así que es una desventaja más bien retórica).

b) Las desventajas propias de una S.A. frente a una SRL. Por ejemplo, solo las SRL pueden tributar en base a Renta Presunta, en actividades de transporte, agrícolas y mineras, si se dan los supuestos. Tampoco se permite la reinversión: en una SRL, los dineros retirados por el socio pueden reinventirse en otras sociedades, y no aumenta su base imposible de Global complementario en el interin.

En fin: la idea es que cuando consulten un abogado, no le entregue el cliente la receta de qué tipo de sociedad desean (receta que probablemente ni siquiera considerará la posibilidad de una SpA). La actitud más provechosa es la de conversar con su asesor legal para ver cuáles son las necesidades concretas, y a partir de ahí buscar la mejor forma societal.

En un próximo artículo compararemos las SpA y las S.A. versus las SRL, desde el punto de vista de su funcionamiento y tributario.

Saludos,

Mario Aguila Inostroza

Abogado U. Católica

http://aguilaycia.cl

Puerto Montt